Un salarié en arrêt de travail est vu en train de travailler sur un chantier, de tenir un commerce ou de démarcher des clients. L'employeur peut-il le faire vérifier, et que pourra-t-il en faire ? La réponse dépend moins de l'arrêt lui-même que de ce que fait le salarié pendant cet arrêt.
Ce que dit le droit
L'arrêt maladie suspend le contrat de travail, pas l'obligation de loyauté. Mais la Cour de cassation l'a précisé : l'exercice d'une activité pendant un arrêt de travail, pour le compte d'une société non concurrente, ne constitue pas en lui-même un manquement à l'obligation de loyauté. Pour justifier une sanction, l'employeur doit démontrer que cette activité lui cause un préjudice (Cass. soc., 26 février 2020, n° 18-10.017).
En pratique, les situations les plus solides pour l'employeur sont :
- une activité concurrente (travail pour un concurrent, détournement de clientèle, création d'une entreprise rivale) ;
- une activité qui porte préjudice à l'entreprise (par exemple, désorganisation démontrée) ;
- des agissements déloyaux caractérisés.
Le versement d'indemnités journalières pendant une activité non autorisée relève, lui, du contrôle de la caisse d'assurance maladie.
Ce qu'un détective privé peut établir
Un agent de recherches privées autorisé par le CNAPS peut recueillir, dans les lieux publics ou ouverts au public et de manière proportionnée :
- la réalité d'une activité professionnelle (présence régulière sur un lieu de travail, horaires, véhicule utilitaire, clientèle) ;
- l'identité de l'entreprise pour laquelle le salarié travaille et son éventuel caractère concurrent ;
- des éléments documentaires publics (immatriculations, annonces, réseaux professionnels).
Son rapport, daté, circonstancié et accompagné de photographies prises depuis l'espace public, décrit des faits ; il ne porte pas d'appréciation médicale.
Ce qu'il ne peut pas faire
- Pénétrer dans un domicile ou un lieu privé, ou photographier l'intérieur d'une propriété privée.
- Accéder à des données médicales ou à des fichiers protégés.
- Se faire passer pour un agent public ou un médecin.
- Mener une surveillance disproportionnée par rapport au but poursuivi.
Recevabilité de la preuve : un point de vigilance
La jurisprudence sociale considère traditionnellement qu'une filature organisée par l'employeur pour surveiller un salarié porte atteinte à sa vie privée. Depuis l'arrêt de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 22 décembre 2023, une preuve obtenue de manière illicite ou déloyale peut néanmoins être admise si elle est indispensable à l'exercice du droit à la preuve et si l'atteinte est strictement proportionnée. C'est précisément ce que doit anticiper l'enquêteur : limiter les investigations à ce qui est nécessaire, et documenter pourquoi.
Avant de mandater : les bons réflexes
- Organisez une contre-visite médicale (article L1226-1 du Code du travail), qui relève du contrôle médical et non de l'enquête.
- Consultez votre avocat sur la stratégie : l'enquête sert une procédure, elle ne la remplace pas.
- Définissez un objectif précis avec l'enquêteur (activité concurrente ? préjudice ?), une durée et un budget.
- Vérifiez l'autorisation CNAPS de l'agence (notre guide).
Les membres de l'ADI spécialisés dans les dossiers d'entreprise sont listés sur la carte.
Ce guide est une information générale et ne remplace pas le conseil d'un avocat.